Publicidade em Saúde: da emoção à razão

Neste domínio, princípios de bioética prevalecem sobre a lógica de mercado, donde decorre um juízo de censura sobre práticas de publicidade que induzam de forma artificial o surgimento de necessidades de saúde com o objetivo de estimular a procura.

É portanto no contexto da crescente oferta de serviços e produtos de saúde e da sofisticação dos meios publicitários utilizados, que surge a necessidade de um olhar mais atento do legislador sobre a matéria da publicidade em saúde. Tendo a Entidade Reguladora da Saúde (“ERS”) constatado a existência de diversas práticas publicitárias na área da saúde lesivas dos direitos e interesses legítimos dos utentes, elaborou a recomendação nº1/2014 relativa a práticas publicitárias dos prestadores de cuidados de saúde. Esta recomendação é reveladora de que em face das características próprias dos serviços e produtos de saúde, bem como da forma como os cidadãos encaram as suas necessidades de saúde, a publicidade nesta área deverá ser também objeto de regulamentação específica, e de fiscalização por parte de entidades com competência no setor da saúde.

Com efeito, a publicidade de medicamentos e de dispositivos médicos bem como de outras matérias pontuais na área da saúde é regulada por legislação especial que já se encontra consolidada na nossa ordem jurídica. No entanto existe ainda um espetro alargado da publicidade em saúde que não era objeto de legislação específica, caindo portanto sob a alçada do Código da Publicidade desde 1990, e estando sujeita à fiscalização da Direção Geral do Consumidor.

Com a recente aprovação do Decreto-Lei nº 238/2015 de 14 de outubro (“DL 238/2015”), a publicidade em saúde (excluindo nas matérias que já eram objeto de regimes especiais) passa a ser objeto de regulamentação específica, e a entidade competente para a fiscalização passa a ser a ERS.

Para uma breve descrição dos aspetos mais relevantes desta nova legislação analisaremos em seguida o seu âmbito de aplicação, princípios orientadores e práticas qualificadas como proibidas.

Âmbito da regulamentação do DL 238/2015

De modo a dar uma resposta eficaz aos problemas identificados a nível da publicidade em saúde, o objeto do DL 238/2015 tem um âmbito de aplicação bastante amplo.

São excluídas da sua aplicação as matérias que já eram objeto de regulação específica, tais como a publicidade de medicamentos e de dispositivos médicos, e a publicidade institucional do Estado. O novo diploma tem por objeto as “práticas de publicidade em saúde”, as quais se encontram definidas no seu artigo 2.º alínea b).

O objeto desta nova regulamentação é definido sobretudo em função do conteúdo da mensagem publicitária, independentemente (i) da qualidade de quem a veicula (i.e. ser, ou não, um prestador de cuidados de saúde), (ii) da classificação formal do objeto da publicidade como produtos ou serviços de saúde, e (iii) da forma como a mensagem é veiculada, abrangendo qualquer comunicação comercial, incluindo aquela que é difundida sob a aparência de informação editorial.

Portanto passam a ser regulados por esta legislação específica, qualquer comunicação comercial, incluindo a colocação no mercado, não só de bens e produtos de saúde, como também daqueles que, embora não sendo classificados como tal sejam apresentados como possuindo propriedades curativas, preventivas ou de diagnóstico de doenças humanas, e até a divulgação de princípios, ideias e iniciativas dirigidas à proteção da saúde.

São também abrangidos por esta nova legislação, as terapêuticas não convencionais, os meios complementares de diagnóstico, quaisquer tratamentos ou terapias incluindo os que envolvam o uso de células.

Princípios orientadores das práticas de publicidade em saúde

As práticas de publicidade em saúde devem observar os princípios da transparência, fidedignidade e licitude, objetividade e rigor científico, sendo de aplicar também os princípios jurídicos estabelecidos no Código da Publicidade que continua a ser aplicável à publicidade em saúde a título subsidiário. Os referidos princípios consignados no DL 238/2015 convocam para o Direito da Saúde os princípios gerais da publicidade, sendo orientados para a garantia dos direitos dos utentes à proteção da saúde, e para o respeito pelo princípio da autonomia.

Esclareça-se a este propósito, que para efeitos deste diploma, utente é qualquer pessoa singular que atue no âmbito das práticas em saúde sem ser no exercício de uma atividade profissional, comercial, industrial ou artesanal, ou seja, enquanto recetor ou potencial recetor.

Os princípios acima enunciados são aplicáveis quer ao conteúdo da mensagem publicitária propriamente dito, quer à qualidade do interveniente, ou seja, a entidade em cujo benefício a publicidade é realizada. Assim, é considerada ilícita a publicidade em que o interveniente se apresenta como prestador de cuidados de saúde sem efetivamente o ser, ou sem estar devidamente autorizado ou registrado para exercer a atividade em causa.

Pela especificidade que assume no domínio da saúde, é também de salientar o princípio do rigor científico que visa acautelar da veracidade e demonstrabi-lidade da informação de caráter técnico ou científico, contida nas mensagens publicitárias. A este respeito o novo diploma estabelece o dever do agente divulgar apenas informação aceite pela comunidade técnica ou científica, sem concretizar minimamente como se materializa essa aceitação.

Práticas proibidas

O art. 7.º do DL 238/2015 estabelece, tal como o Código da Publicidade, o elenco das práticas de publicidade em saúde que são proibidas, e que consubstanciam a violação dos princípios acima enunciados. As práticas tipificadas no diploma consubstanciam essencialmente dois tipos de situações:

a) Divulgação de informação que induza o utente em erro
A nível dos cuidados de saúde, a prestação de informação pelo interveniente assume um nível de exigência superior, visto que é essencial para que o utente possa decidir de forma esclarecida sobre a contratação relativa à aquisição de determinado bem ou serviço. Portanto, a realização de qualquer forma de publicidade que inclua informação errónea, incompleta, induza ou seja suscetível de induzir em erro os utentes, sobre quaisquer aspetos da prestação de saúde, designadamente as características do prestador, as características e eficácia do produto e serviço, o seu custo, são encaradas pelo legislador como violadoras do princípio da liberdade de escolha.

b) Publicidade, quer inclua ou não informação errónea, que consubstan-cie uma forma de pressão para a decisão de contratar, que de outra forma não seria tomada.
É também proibida a indução artificial da procura de cuidados ou produtos de saúde, transpondo-se para o âmbito mais alargado da publicidade em saúde o princípio já consolidado na nossa ordem jurídica a nível da política do medicamento, do uso racional do medicamento.

Saliente-se a proibição constante do art. 7.º n.º1 a) do DL 238/2015 quanto à referência de menções de natureza técnica e científica na mensagem publicitária, ou de expressões que pretendam conferir um caráter inovador, sem que tenha havido uma “prévia avaliação das entidades com competência no setor”. Reconhece-se a bondade desta norma, cujo objetivo é claramente sancionar as práticas publicitárias que não respeitem o princípio do rigor científico. No entanto, em face da forma vaga como este é apresentado, pretende-se a nível da regra sancionatória estabelecer um mecanismo que nos parece ser impossível de cumprir. Como poderá o interveniente obter a avaliação prévia preconizada pela lei quanto às alegações de teor técnico e cientifico feitas na sua mensagem publicitária? Qual é a entidade competente para tal avaliação? A ERS? A DGS? Não nos parece que a avaliação caiba no âmbito das suas atribuições legais, e também duvidamos da sua aptidão técnica para a assegurar. Por outro lado também não está regulado os termos em que é feita essa avaliação, nem se prevê no diploma a regulamentação ulterior desta matéria.

Neste ponto o legislador criou um nível de exigência exagerado e de difícil aplicação prática, que teria sido melhor acautelada com a regulamentação clara da validação do rigor científico da publicidade.

Note-se finalmente que as práticas proibidas em matéria de publicidade em saúde constituem contraordenação, punível com coimas que poderão ir até aos EUR 44.891,81.

Em nome da defesa dos direitos dos utentes cria-se com o DL 238/2015 uma disciplina própria para uma área que de facto reclamava um cuidado diferente por parte do legislador. Com efeito, o alcance desta legislação é de conferir à publicidade em saúde um caráter muito mais informativo, do que apelativo, tratando-se este de um domínio da atividade publicitária em que claramente a razão terá que prevalecer sobre a emoção.

Dr.ª Rita Roque de Pinho
Advogada responsável pelo departamento de Direito da Saúde
Sócia da Cuatrecasas, Gonçalves Pereira